Ce billet est un peu un brouillon, précipité qu’il est par l’actualité et mes congés qui approchent. Il couvre des sujets que je voulais traiter de manière rigoureuse, avec références et jurisprudences, et avec le temps nécessaire à l’écriture d’articles correctement rédigés.
Mais on voit pointer la mission Lescure et une nouvelle riposte graduée, à base d’amendes et non de suspensions d’abonnement. Face à cela, je n’entends pas les voix qui hier criaient à l’atteinte aux droits fondamentaux. Pourtant il me semble que tous les arguments juridiques et moraux qui s’opposent aujourd’hui à la riposte graduée persisteraient. La sanction, toujours potentiellement injuste, ne serait que socialement plus acceptable.
Suivent donc, dans une forme trop proche du catalogue pour me satisfaire vraiment, tous les points qui me semblaient aboutir inéluctablement à la faillite judiciaire du système en place de riposte graduée. (Certains de ces points sont un détaillés dans l’échange que j’ai eu sur le sujet avec Mireille Imbert-Quaretta).
Je pense qu’une réforme de la riposte graduée vers un système d’amendes forfaitaire automatiques empêcherait cette chute du système. Elle bafouerait le droit à un procès équitable et rendrait impossible la prise en compte des illégalités de la procédure de riposte graduée d’hier ou de demain.
Procédure
La procédure actuelle, allant de TMG au juge est la suivante:
- téléchargement par les automates de TMG d’un morceau de fichier protégé et traqué
- identification de l’IP émettrice
- saisie automatique d’un constat
- signature du constat par l’Agent Assermenté des Ayants Droits
- envoi à HADOPI
- validation du respect de la forme par l’Agent Assermenté HADOPI
- identification de l’abonnement lié à l’adresse IP
- incrémentation FSM(1) HADOPI : envoie mail, courrier AR, instruction, renvoi devant CPD
- instruction du dossier : préparation du dossier, récolte des remarques
- étude du dossier par CPD qui peut transmettre au procureur de la république
- le procureur peut lancer une instruction judiciaire, renvoyer en jugement par ordonnance pénale ou pas
- ordonnance pénale : peut prononcer amende et suspension pour négligence caractérisée
- le condamné peut refuser l’ordonnance, retour à la case jugement
- jugement : le juge étudie les pièces fournies par HADOPI et éventuellement les pièces qui lui ont servi (donc les constats ayant droits/TMG)
Tout au long de cette procédure plusieures questions fondamentales de droit se posent.
Au stade de la procédure TMG:
- garanties techniques sur la fiabilité des constats
- personne reconnue comme à l’origine du constat dressé ( TMG ou Agent Assermenté)
- possibilité pour l’Agent Assermenté de déléguer tout ou partie de l’établissement d’un constat qu’il signe
- loyauté de la preuve (y a t il sollicitation de la part de TMG pour constater la mise à disposition)
- contrôle réel de l’agent assermenté sur le constat qu’il signe
Au stade de la procédure Hadopi
- contrôle effectif des constats reçus (dont conformité des constats reçus au code de la propriété intellectuelle – voir stade TMG)
- réalité de la mise en garde adressée par voie de courrier électronique
- indisponibilité des moyens de sécurisation prévus par la loi
- non accès aux pièces du dossier pour adresser à l’Hadopi ses remarques
- progression dans la machine d’état de la riposte graduée, même en cas de réponses convaincante adressée à Hadopi
- impossibilité de contester les pièces sur lesquelles se basent les Agents Assermentés de l’Hadopi pour dresser leurs constats
Lors de la procédure par ordonnance pénale:
- impossibilité de contester les faits, seules les remarques adressées à Hadopi sont fournies au juge
- la contravention est constituée par les constats d’Agent Assermenté de l’Hadopi. Tout vice antérieur n’est potentiellement plus contestable.
- pour avoir un droit effectif à un jugement contradictoire, il faut refuser le jugement par voie d’ordonnance pénale. Suivant la peine effectivement retenue, cela peut représenter un risque juridique et financier disproportionné pour le prévenu.
Lors de la procédure devant le juge
- d’après Mireille Imbert-Quaretta, présidente de la CPD, toutes les pièces, y compris les constats d’Agent Assermenté des Ayants Droit seront transmises au juge
- possibilité d’attaquer la validité des actes réalisés jusqu’alors
- possibilité de demander une expertise des procédures TMG
- possibilité d’avoir accès au dossier
- possibilité de déposer des Questions Prioritaires de Constitutionnalité
- forte exposition financière pour exercer réellement ces droits
- risque de renvoi à une instruction judiciaire intrusive
- démesuré par rapport au risque juridique
Que se passerait-il si nous passions d’un régime de riposte graduée par forte amende (jusqu’à 1.500€) et suspension d’abonnement à un régime par amende plus faible.
Tout d’abord, l’ordonnance pénale pourrait infliger des amendes forfaitaires minorées de 90€ (catégorie 42). En cas de refus de l’ordonnance pénale, l’amende pourrait alors atteindre 450€ et il serait nécessaire de consigner une somme de 135€.
Dans ce cadre, seul un chevalier blanc, agissant dans le but d’atteindre le cadre du jugement pour tenter d’y faire prévaloir des arguments de droit et de principe demanderait à bénéficier d’un jugement contradictoire.
D’autre part quelle concession pourrait amener les Ayant Droit, qui ont été à l’origine de la riposte graduée, à abandonner la suspension d’abonnement et à accepter la réduction de la contravention à une 4ème catégorie ? La seule que je vois serait le recours à un jugement par ordonnance automatisé, à la « radar automatique ». Les amendes tomberaient alors par milliers chaque jour (90€x 52 semaines x 5 jours ouvrables x 1000= 24M€).
D’une situation ou quelques centaines de prévenus seraient portés devant le tribunal chaque année, avec la possibilité effective d’emmener la procédure à sa phase contradictoire, correctement encadrés par avocat et associations de défense des usagers, on aboutirait à la condamnation à des amendes trop faibles pour être contestées de centaines de milliers d’internautes.
Certes les atteintes aux libertés fondamentales seraient évitées mais au prix du sacrifice du droit effectif à un procès équitable.
1: FSM = Machine à états finis
2: Il me parait peu probable de rester sur la catégorie 5. D’une part, une automatisation des sanctions ne serait pas possible, d’autre part les montants d’amendes sont trop importants pour être socialement acceptables. Une réduction des amendes encouru et donc un passage à la catégorie 4 me parait dès lors inéluctable.
La contestation des amendes liées au code de la route est possible, on peut même avancer qu’elle a créé un business fécond (avocats, associations de défense des automobilistes, etc.) – Je t’accorde que c’est au moins autant lié à la perte de points sur le permis qu’à l’aspect pécuniaire stricto sensu, mais rien n’empêche les assoces anti-hadopi d’accompagner les gens qui voudront contester. On a pas forcément besoin d’en avoir un gros pourcentage pour ébranler juridiquement le système, methinks…
Certes il suffit d’un qui aboutisse en allant au bout ( et le bout le CCass/CConst/CE). Mais avec le système actuel, un nombre non négligeable des personnes poursuivies aurait pu choisir cette voie. Avec la prévisible future version, la proportion de contestations sera infime, et le système sera tellement rentable que les cours auront beaucoup de mal à le faire tomber.
Et le temps que les recours aboutissent, combien seront passés par le paiement ?
je viens de prendre connaissance de cet article et je me permets d’intervenir succintement.
A la CPD nous réfléchissons également à la suite de la réponse graduée ; en essayant de réfléchir à quelque chose qui ne soit pas plus répressif que le système actuel. (ce n’est pas simple)
je partage assez l’avis que des amendes contraventionnelles seraient beaucoup plus répressives que la réponse graduée car il faut intégrer les éléments suivants :
-il faut se poser la question de la nécessité de conserver un système aussi complexe (trois réitérations constatées par trois magistrats) si les amendes sont des amendes des quatre premières classes
- dans ce cas le système devrait avoir une certaine automaticité (là on se rapproche des radars automatiques, ce qui n’est pas le cas actuellement) ; je crois que c’est ce que soutient la SACEM me semble t il
- les amendes se cumulent entre elles
- le sursis n’est pas possible en dehors des 5ème classe
- les faits constatés sont principalement de la mise en partage et les abonnés ne connaissent pas le fonctionnemment des logiciels (nous avons une majorité de pv qui relèvent plusieurs dizaines de mise en partage le même jour pour la même personne)
en conséquence s’il y a traitement automatique cela se traduirait pas des sanctions financières très importantes
par ailleurs, pour alimentrer notre réflexion je serais interessée par les arguments moraux qui s’opposent à la réponse graduée (j’ai pu lire vos arguments juridiques avec lesquels je ne suis pas en totalité d’accord)
Quelques remarques en vrac sur les arguments moraux s’opposant à la réponse graduée (en fait, plus à la réponse elle-même qu’à sa gradation
Tout d’abord sur la négligence dans la sécurisation de son accès internet
- À l’impossible nul n’est tenu. Faut-il rappeler que ni l’armée française ni, parait-il, le ministère de l’intérieur n’autorisent l’usage du WiFi en raison du fait que de multiples chercheurs en science de l’informatique ont montré que cette technique, dans l’ensemble de ses variantes utilisées, ne peut empêcher l’intrusion.
- Absence de moyen de sécurisation. Il figurait me semble-t-il au nombre des missions de la hadopi de fournir au internautes les moyens technique de prouver que leur connexion n’a pas été utilisée aux fins de téléchargement illicite. Où sont-ils ? (ce qui rejoint le point précédent, la sécurisation est impossible, la hadopi elle-même s’est donc vu confier une mission intenable)
- Contraire à l’intérêt général. La quasi totalité des abonnements à l’internet haut et très-haut débit étant forfaitaire, il est bien évident que l’intérêt général commanderait de ne pas protéger son accès ce qui permettrait aux moins fortunés d’utiliser celui de leur voisin. De même, en cas de panne, et compte tenu du fait que le télétravail se fait bien souvent depuis un accès « grand public », il serait bien utile de pouvoir aisément se connecter depuis l’accès d’un tiers. Enfin, de même pour l’accès à la part grandissante de services publics en ligne (recherche d’emploi, impôts, etc.).
Mais là n’est pas l’essentiel. Limiter le partage des œuvres sur internet est avant tout préjudiciable aux auteurs.
Avec la reproduction de masse des œuvres de l’esprit à ‘aube du XXème siècle, le rôle du public s’est trouvé cantonné à celui de simple récepteur passif, contrairement aux millénaires précédents où le meilleur moyen d’entendre une chanson ou une histoire était de l’interpréter soi-même. (voir l’intervention de L. Lessig devant l’OMPI le 4/11/2010)
Le législateur est ensuite intervenu pour mettre en forme le droit d’auteur de manière à encadrer et protéger la rémunération du travail. Pour assurer cette protection, certains actes ont été interdits au public, essentiellement la reproduction et l’exécution publique des œuvres. Mais, il me parait absolument nécessaire de prendre en compte le fait que ces actes nécessitaient jusqu’à très récemment un équipement extrêmement coûteux, totalement hors de portée d’un particulier. Qui en effet pouvait installer une usine de pressage de disques vinyles, ou encore un studio de radio ou de télévision dans son appartement ? De même pour la projection de films.
Au fur et à mesure que les moyens techniques ont permis aux particuliers de faire à moindre frais des reproductions fidèles, en petit nombre pour leur usage personnel, des exceptions ont été ajoutées au droit d’auteur pour adapter le droit à la réalité.
Il n’empêche que la contrefaçon ne concernait que des personnes engageant un investissement conséquent dans le but de gagner de l’argent. Bien souvent, les contrefacteurs se voyaient proposer un arrangement qui leur permettait de légaliser leur activité.
Entre temps, il est apparu que le droit d’auteur ne protégeait pratiquement que la rémunération du travail et non celle du capital, investi en quantité grandissante dans la production audiovisuelle. C’est ainsi que son apparus les droits dits voisins du droit d’auteur ainsi, en France, que la codification de l’ensemble.
Puis, pour faire court, vint internet en général et le haut-débit en particulier. Contrairement aux décennies précédentes, tout abonné peut désormais, pour une somme abordable, diffuser textes, images et sons en direct vers deux milliards d’êtres humains. Tout le monde a rapidement constaté que, puisqu’enfin ils le peuvent, les internautes ne se privent pas de le faire.
Et c’est à ce stade qu’arrive la question de savoir quels intérêts doivent être protégés. La réponse des producteurs industriels, qui représentent 75% des profits mais une micro-fraction des auteurs (le CPI pose que le droit d’auteur est indifférent au mérite de l’œuvre, ne l’oublions pas) a naturellement consisté à vouloir protéger les circuits de financement de leur activité, en s’appuyant sur les droits voisins, c’est à dire la rémunération du capital.
Mais si l’on se place du point de vue des intérêts des auteurs, de tous les auteurs et pas seulement du tout petit nombre d’entre eux sous contrat avec un industriel, les choses sont bien différentes. Je rappelle ici le rapport d’Andrew Gowers (ex rédacteur en chef du Financial Times) sur la propriété intellectuelle, rendu en décembre 2006 à la demande du parlement britannique. Dans ce document, AG montre que les auteurs (qu’il ne faut pas confondre avec les artistes, ce dernier terme désignant la personne sous contrat avec le producteur, et les artistes ne sont pas tous auteurs, loin s’en faut) perçoivent sur chaque téléchargement une part inférieure à celle de l’organisme de carte de crédit qui assure la transaction. (p.56 du rapport) Et si l’organisme de carte bancaire est toujours unique, l’auteur peut en réalité désigner plusieurs personnes physiques.
Il apparait donc que le modèle économique voulu par les producteurs, qui s’appuie sur le seul qu’ils connaissent qui est la vente d’objet, et l’assimilation d’un fichier à un objet physique, se fait au détriment des auteurs.
À l’inverse, considérer un échange de fichier non plus comme le transfert ou le clonage d’un objet, mais comme la diffusion d’une information entraînerait logiquement de vouloir rechercher un moyen de rémunérer les auteurs, exactement comme si leur œuvre était diffusée à la radio ou à la télévision. D’où l’intérêt de ne pas empêcher, mais bien au contraire d’encourager les échanges entre particuliers.
Les producteurs, contrairement à ce qu’ils croient, n’ont rien à perdre dans ce modèle. D’une part, si l’on analyse un échange comme étant simultanément une reproduction du point de vue de celui qui reçoit l’information et une diffusion du point de vue de celui qui la diffuse, les producteurs percevront leur part sur les droits acquis. Il est vrai que cette part serait, contrairement au modèle de la vente d’objet, nettement inférieure à celle des auteurs. Mais en même temps, les producteurs ont d’immenses qualités en tant que gestionnaire de carrière. Ainsi, au lieu d’agir comme filtres entre les artistes et le public (avec l’aide des médias), les producteurs deviendraient des prestataires pour les auteurs, tout à fait à l’image de ce que les éditeurs de musique font depuis toujours.
Bon tout cela est bien long, j’en sui désolé je me suis laissé emporter par le clavier, mais en résumé, l’argument moral essentiel est que le mécanisme de « réponse », graduée ou non, se fait au détriment des auteurs qui sont, une fois encore, les dindons de la farce. Une multitude d’auteurs riches et bien portants générerait plus d’emplois que trois producteurs à bout de souffle et d’idées.
Merci de vos commentaires. J’avais complètement raté l’absence de sursis et le cumul des amendes, merci de l’avoir rappelé. Pris en compte, ils rendent effectivement une riposte graduée automatique de catégorie 4 extrêmement répressive, même en comptant sur des amendes minorées.
Pour les aspects moraux, j’ai essayé d’apporter des arguments sur ce nouvel article http://www.dwarfpower.net/petite-critique-morale-de-la-riposte-graduee/ .
Vous nous apportez des éléments très intéressants sur le profil des personnes mis en cause. Cela me fait me dire que la publication d’indicateurs macroscopiques sur le profil des signalements des ayants droits, ainsi que par exemple de larges extraits des constats déposés, une fois anonymisés, pourrait participer à adoucir certains points de ma critique, notamment en rendant la procédure de constat analysable et publiquement critiquable.
@Mamie Imbert-Quaretta : Avant de vous pencher sur la sanction, vous devriez reprendre votre analyse foireuse de la « négligence caractérisée ». Cette infraction n’est pas une infraction de commission par omission, mais une contrefaçon dont on a dépouillé son élément intentionnel.
Le tour de passe-passe législatif a consisté à rendre les poursuites théoriquement plus simples pour des faits identiques à de la contrefaçon sur la seule base de l’élément matériel, le but étant de « contraventionaliser » un délit . Or vous pouvez difficilement ignorer, sauf à être d’une mauvaise foi manifeste, que le téléchargement est un acte de volition donc un acte positif, et non pas une omission. D’ailleurs, je ne serais pas étonné qu’une juridiction considère que le cumul de la négligence caractérisée et de la contrefaçon est une atteinte au principe « non bis in idem », quoiqu’en ait dit le Conseil constitutionnel – complètement à la ramasse.
La sécurisation informatique n’a aucun rapport avec la protection des actifs incorporels des ayant-droits, n’importe quel docteur en informatique vous l’affirmera. Mais par on ne sait par quel miracle du lobbying des divas au nez enfarinés qui chantent en playback sur MCM, la protection de ces actifs incoporels a été intégrée sous l’ombrelle de la sécurité informatique.
Enfin, et en tout état de cause, vous perdez votre temps à vouloir redéfinir des sanctions. Le téléchargement est un usage contra legem quoiqu’en dise le législateur, a fortiori, quoi qu’en dise le législateur Vivendi-SACEM-SACD. D’ailleurs, ça vous fait quoi d’appliquer une loi élaborée par les ayant-droits ? Ce goût de « droit pénal privatisé » ne vous gêne-t-il pas ? Toujours positiviste ?
Vous devriez plutôt vous lancer dans une refonte globale du droit de la propriété intellectuelle, en prenant non seulement en compte l’évolution des usages, de la technique, mais aussi et d’abord en éliminant toutes les aberrations du droit de la propritété intellectuelle. Par exemple, la copie privée est autorisée dans le cadre du cercle familial. Or, si mes souvenirs sont corrects, la définition du cercle familial est appréciée strictement par la jurisprudence. Dès lors, si j’invite des amis – et non ma famille – à dîner et que je mets de la musique je devrais théoriquement verser des droits à la SACEM & Co, n’est-ce pas ? Est-ce bien raisonnable ?
Pas la peine d’impliquer Mamie Marais, autrement elle va encore nous pondre quelque chose de similaire à son test en trois étapes qui n’est pas réalistement applicable et sujet à une casuistique incompatible avec le principe de sécurité juridique.
La Hadopi est un Titanic juridique. CQFD. Adieu.
@Mamie Imbert-Quaretta:
Esprit d’escalier.
Voici des arguments (moraux ou pas) en faveur d’une refonte globale du droit de la propritété intellectuelle, extraits d’un commentaire lu sur Ecrans.fr :
« Je suis un ingénieur qui fait le tracé de ponts ou d’autoroutes ? Je suis payé à la commande. C’est tout. Des millions de personnes pourront y passer encore des siècles après ma mort (et payer leur obole pour le faire), je n’en toucherai pas un kopec. Finalement les artistes d’autrefois travaillaient un peu comme ça : à la représentation.
Je suis auteur, chanteur, artiste ? Je continuerai à toucher de l’argent sur une œuvre sur laquelle je n’apporte plus le moindre effort depuis des années. Ma famille et ma maison d’édition continueront à avoir l’exclusivité des droits d’auteurs encore 70 ans après ma mort.
[...]
Mon problème est sur un plan plutôt intellectuel : on a commencé par traiter la propriété intellectuelle comme un bien matériel, ce qui me paraît être une approche assez bizarre, puis qu’à mesure que le temps a passé, on lui a accordé toujours plus d’importance et je crois qu’une limite acceptable a été franchie depuis longtemps. J’ai également beaucoup de mal à avaler le principe qu’après une longue période sans apporter de travail supplémentaire on puisse continuer à toucher des droits d’auteur.»
Enfin, je vous invite à aller faire un tour sur GitHub, un site avec plein de propriété intellectuelle dont les ayants-droits cédent tout ou partie de leurs droits dans un esprit de partage. Vous y constaterez que la propriété intellectuelle open-source permet aux autres d’apprendre, de découvrir, d’améliorer et d’opmitimiser des patterns de programmation.
Là on est plus dans un le domaine de la propriété artistique, reste que l’open-source est un paradigme qui remet en cause la légitimité de la privatisation systématique de la propriété intellectuelle.